ontslag statutair

10 dec Managementovereenkomst ondertekenen: welke risico’s loop ik eigenlijk?

Geplaatst op 17:19h in statutair bestuurder door

In de samenwerking tussen een vennootschap en haar bestuurders, kiezen partijen vaak voor een managementovereenkomst in plaats van een arbeidsovereenkomst.  Aan die constructie kunnen bepaalde fiscale voordelen verbonden zijn. Ook kan het gewenst zijn om een aantal arbeidsrechtelijke voorschriften buiten beschouwing te kunnen laten. In zo’n geval stelt een van de partijen voor om een managementovereenkomst te ondertekenen. Toch realiseert een manager zich vaak niet ten volle welke risico’s hier ook aan kleven. Ook omgekeerd weet niet iedere vennootschap dat er ook nadelen kleven aan het ondertekenen van een managementovereenkomst.

In theorie kan voor diverse rollen in de vennootschap een managementovereenkomst worden gesloten. In dit artikel bespreken we vooral de managementovereenkomst voor een statutair directeur.

de managementovereenkomst 

Een managementovereenkomst is feitelijk een overeenkomst van opdracht. De opdrachtnemer (de manager) verbindt zich om voor de opdrachtgever (de vennootschap) werkzaamheden te verrichten: de managementwerkzaamheden die horen bij de rol van statutair bestuurder van de vennootschap.

De opdrachtnemer kan de manager zelf zijn (dus in persoon) of de BV van de manager. In het laatste geval laat de BV de managementwerkzaamheden uitvoeren door de natuurlijke persoon (de manager). De manager is in dat geval niet zelf de opdrachtnemer, maar wordt door de opdrachtnemer (zijn BV) ingezet om de opdracht uit te voeren. Het hele idee van de managementovereenkomst is dat het arbeidsrecht niet van toepassing is en dat partijen alle vrijheid hebben om zelf goede afspraken te maken.

So far, so good. Toch loopt het soms niet zoals partijen voor ogen hadden.  Hieronder bespreken we welke risico’s er kunnen kleven aan het ondertekenen van een managementovereenkomst

minder ontslagbescherming

Een statutair bestuurder met een arbeidsovereenkomst heeft al minder ontslagbescherming dan een reguliere werknemer. Lees daarover meer in ons artikel hier. Een statutair bestuurder die ook nog eens op basis van een managementovereenkomst werkzaam is, heeft nog minder ontslagbescherming. Hij is immers niet eens een speciale werknemer, maar een opdrachtnemer.

“Managementovereenkomst rechtsgeldig opgezegd, geen recht op vergoeding”

Er zal nog wel een AvA moeten plaatsvinden om  tot ontslag te besluiten, maar een  vaststellingsovereenkomst om het dienstverband te beëindigen is niet aan de orde. Lees hier ons artikel over vaststellingsovereenkomsten bij statutair bestuurders. De manager heeft ook geen aanspraak op een ontslagvergoeding. Vaak maken partijen hier wel afspraken over in de managementovereenkomst, zodat de manager bij ontslag niet helemaal met lege handen staat. Denk aan een lange opzegtermijn, een hoge vergoeding of een combinatie daarvan.

De keerzijde van dit risico voor de manager/statutair directeur is dat de vennootschap ook wel eens vergeet om de managementovereenkomst rechtsgeldig op te zeggen. Waar de arbeidsovereenkomst van de statutair bestuurder automatisch eindigt bij ontslag door de AvA, ontstaat er vaak discussie over de vraag of dit op dezelfde manier geldt voor de managementovereenkomst van de statutair bestuurder. Het wordt nog ingewikkelder als er speciale opzeggingsverplichtingen in de managementovereenkomst zijn opgenomen.

andere beschermingsregelingen niet van toepassing

Ook andere werknemersbeschermingsregelingen die voor een werknemer wel gelden zijn bij een managementovereenkomst niet aan de orde. Denk aan de bedenktermijn bij het tekenen van een vaststellingsovereenkomst. Die geldt niet voor een opdrachtnemer.

Of denk aan de bescherming tegen een al te streng concurrentiebeding. Een werknemer die een concurrentiebeding heeft getekend, wordt in zekere mate door de wet in bescherming genomen. Een opdrachtnemer die ook nog statutair directeur is, wordt geacht zelf zijn positie goed uit te kunnen onderhandelen. Daarnaast bevat de aandeelhoudersovereenkomst vaak ook nog een concurrentiebeding, waarmee de statutair bestuurder/manager dubbel gebonden is aan het concurrentieverbod.

geen vangnet

Bij ziekte heeft een opdrachtnemer  geen recht op doorbetaling van het salaris. In de managementovereenkomst kunnen hierover afwijkende afspraken staan, maar dat kan weer invloed hebben op de (schijn) zelfstandigheid van de opdrachtnemer. De statutair directeur met managementovereenkomst moet dus zelf een reservepotje aanleggen of een verzekering sluiten om in geval van ziekte toch nog inkomen te krijgen.

Als de managementovereenkomst eindigt, is er in beginsel geen aanspraak op een WW-uitkering. Dit is een reden te meer om in de managementovereenkomst goede afspraken te maken over een exit-regeling om inkomensterugval te voorkomen.

aandelen inleveren? en dan… good leaver of bad leaver?

Een statutair directeur met een managementovereenkomst heeft vaak ook een deel van de aandelen van de vennootschap in handen. Ontslag als statutair bestuurder leidt niet automatisch tot verlies van de aandelen, maar in de aandeelhoudersovereenkomst kan hier wel een bepaling over staan.

“De manager is gehouden om per direct de door hem gehouden aandelen aan de andere aandeelhouders aan te bieden indien de managementovereenkomst wordt opgezegd om een andere reden dan dan overlijden, arbeidsongeschiktheid of langdurige ziekte”

Geregeld staat er in een aandeelhoudersovereenkomst dat de manager bij ontslag zijn aandelen moet overdragen. Welke prijs hij voor de aandelen krijgt, hangt vervolgens af van de vraag of hij als “good leaver” of als “bad leaver” wordt bestempeld.

Een aandeelhouder die het bedrijf verlaat vanwege ziekte of pensionering is meestal een “good leaver”, terwijl manager die om de een of andere reden wordt ontslagen, als een “bad leaver” wordt aangemerkt. Een good leaver kan zijn aandelen tegen een gunstige koopprijs verkopen aan de andere aandeelhouder, maar een bad leaver krijgt een ongunstiger prijs voor zijn aandelenpakket. Er zijn ook allerlei tussenvormen mogelijk. In elk geval is duidelijk dat deze bepalingen – die vaak verstopt zitten in de omvangrijke aandeelhoudersovereenkomst – flinke risico’s met zich kunnen meebrengen voor de manager/statutair bestuurder.

toch werknemer? 

De opdrachtnemer (manager) profileert zich als zelfstandig ondernemer. Dat betekent dat hij als ondernemer zijn eigen (on)kosten, zoals pensioen, auto-, telefoon- en reiskosten moet betalen. Bij het inrichten van de managementovereenkomst hebben partijen een grote (contracts)vrijheid.  De verleiding kan bestaan om de manager tegemoet te komen door een aantal van deze kosten bij de vennootschap neer te leggen. Het is echter wel zaak om de afspraken zó in te vullen dat er niet alsnog een arbeidsverhouding ontstaat in plaats van een overeenkomst van opdracht. Als de managementovereenkomst te veel arbeidsrechtelijke elementen bevat (denk aan gezagsverhouding of vakantiedagen), vertoont deze te veel overeenkomsten met een arbeidsovereenkomst. Dan kan achteraf worden geoordeeld dat de manager werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst. Dat gebeurde bijvoorbeeld in deze zaak.

Ook fiscaal gezien kunnen partijen daarmee in hun eigen voet schieten. Als de Belastingdienst tot de conclusie komt dat sprake is van een verkapte arbeidsovereenkomst, moet de opdrachtgever alsnog loonheffingen en premies afdragen en mogelijk boetes betalen. Vaak maken partijen afspraken over wat er moet gebeuren als zo’n situatie zich voordoet.

gaat u binnenkort een managementovereenkomst ondertekenen?

Dit is een goed moment om u over de risico’s en kansen te buigen. Advocaten worden vaak pas betrokken bij de afwikkeling van een managementovereenkomst, terwijl we juist in deze beginfase veel kunnen betekenen door bepalingen op te nemen die in een latere fase gunstig uitpakken. Gaat u binnenkort een managementovereenkomst ondertekenen? Neem vrijblijvend contact met ons op om te bespreken wat wij hierin kunnen betekenen. Bel voor vrijblijvend overleg over uw zaak! 010-4360069 of mail ons uw vraag info@heere.biz

Lees ook onze andere artikelen over statutair bestuurders: