Sinds de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) zijn de regels voor een ontslag wegens disfunctioneren flink aangescherpt. Kort gezegd is het voor werkgevers een stuk lastiger geworden om een werknemer die niet goed functioneert met succes te ontslaan. Dat bleek recent ook maar weer eens in onze praktijk.

Casus

Een sales medewerker kreeg van zijn werkgever te horen dat zijn functioneren “te wensen over liet”. Hij zou slordig en niet pro-actief genoeg zijn. In het beoordelingsgesprek werd aan de werknemer een verbeterplan voorgelegd, dat hij meteen moest tekenen. In het verbeterplan stond dat het functioneren binnen twee maanden moest verbeteren. Er werden wekelijkse gesprekken met zijn direct leidinggevende ingepland, waarin zou worden besproken hoe het die week gegaan was.

Alternatief was dat de werknemer zelf zou opstappen. Dat zou hem (zo werd medegedeeld) “gezichtsverlies besparen“. Omdat hij zo slecht functioneerde zou hij bij ontslag via de rechter toch geen vergoeding meekrijgen (aldus de werkgever).

Hoewel er wel eens eerder eerder kritiek was geweest op zijn functioneren, kreeg de werknemer ook veel complimenten voor zijn werk. Hij had dan ook niet het idee dat het zodanig slecht ging met zijn functioneren dat een verbetertraject op zijn plaats was maar (overdonderd als hij was) tekende hij toch voor ontvangst van het verbeterplan.

Thuisgekomen begon hij te twijfelen of zijn medewerkende houding eigenlijk wel handig was voor zijn positie.

• Kon hij ontslagen worden als de werkgever na twee maanden zou vinden dat hij nog steeds niet pro-actief genoeg was?
• Moest hij reageren op de kritiek die volgens hem niet terecht was?
• Kon de werkgever (na jaren van voldoende beoordelingen) uberhaupt zomaar vaststellen dat hij onvoldoende functioneerde?
• Had hij echt geen kans op een vergoeding?

Hij belde ons kantoor.

Disfunctioneren; hoe zit het eigenlijk wettelijk?

Op grond van de wet (artikel 7:669 BW) kan “de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken” een reden zijn voor ontslag. De wet schrijft voor dat een ontslag wegens disfunctioneren bij de kantonrechter moet worden behandeld. De kantonrechter zal dan bekijken of :

• er sprake is van disfunctioneren;
• dat niet door ziekte of gebrek wordt veroorzaakt;
• de werkgever de werknemer daar tijdig van in kennis heeft gesteld en
• hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren;
• en de ongeschiktheid geen gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of van zorg voor de arbeidsomstandigheden.

Voordat een werkgever met succes ontbinding kan vragen, moet er dus een hele waslijst met voorwaarden worden afgewerkt. Uit de jurisprudentie blijkt bovendien regelmatig dat zelfs als er ogenschijnlijk voldoende is gedaan door de werkgever om het functioneren aan te pakken, het ontbindingsverzoek nog op kleinigheden kan struikelen.

Zo krijgt een werkgever bijvoorbeeld wel eens “nul op rekest” als in de begeleiding onvoldoende duidelijk is gemaakt wat het gevolg zal zijn als de werknemer niet goed gaat presteren of als de kritiekpunten te vaag zijn gebleven. Ook het feit dat er geen opleidingen zijn geboden kan een ontslagzaak laten mislukken. Als een werkgever geen reële verbeterkans wil bieden en de relatie daardoor verstoord raakt, kan dat (zo blijkt uit uitspraken) zelfs reden zijn om bij ontbinding een (extra) billijke vergoeding toe te kennen. Ook als komt vast te staan dat er sprake is van disfunctioneren en verbetering niet helpt, moet er nog gekeken worden of er herplaatsingsmogelijkheden zijn.

Aanpak in de praktijk

Enerzijds is het verstandig om je als werknemer coöperatief op te stellen. Terechte kritiek op het functioneren moet je ter harte nemen en in een verbetertraject aanpakken. Tegelijkertijd hoef je ook niet klakkeloos te accepteren dat je in een verbetertraject wordt gezet of zelfs richting een vertrekregeling wordt geduwd. Wel is het altijd zaak om tijdig en bij voorkeur schriftelijk (dat kan ook per mail) te reageren op eventuele onterechte kritiek. Daarbij is het zaak om op een redelijke toon te reageren waarbij (zonodig) voldoende zelfinzicht wordt getoond. Een werknemer die alle kritiek als “onzin” afdoet, kan immers het verwijt krijgen niet open te staan voor verbetering.

tip: reageer tijdig en schriftelijk op kritiekpunten

De werknemer in dit geval schreef een mail aan zijn leidinggevende waarin hij zijn verbazing uitte over de onverwachte negatieve beoordeling en het verbetertraject. Hij wees de werkgever erop dat hij (ondanks dat dit in het verleden wel was besproken) ook al een paar jaar geen opleidingsmogelijkheden had gekregen. Dat de werknemer het verbeterplan had ondertekend, betekende nog niet dat hij bevestigde dat hij niet goed functioneerde of dat een verbeterplan op zijn plaats was.

tip: vraag om coaching of scholing om de verbeterpunten aan te pakken

In ons contact met de werkgever maakten wij duidelijk vervolgens dat de positie van de werkgever beduidend minder sterk was dan in het gesprek was gepresenteerd. Nu de beoordelingen in het verleden steeds voldoende waren geweest, lag nog niet eens vast dat er sprake was van slecht functioneren. De aankondiging van een verbetertraject hoort niet als donderslag bij heldere hemel te komen. Ook was er nog geen enkel concreet verbeterpunt genoemd of handvatten voor verbetering aangeboden. Toen de werkgever begreep dat een verbetertraject en een ontslagprocedure nog maanden in beslag zouden nemen, was er opeens bereidheid om een regeling aan te bieden, waarbij de werknemer naast een lange vrijstelling van werk ook nog een riante vergoeding meekreeg.

Conclusie

De werkgever was in dit geval wel heel slecht voorbereid op het traject. Daardoor werd het voor hen een kostbare affaire. Maar ook als de werkgever minder kort door de bocht wil gaan en er al een functioneringsdossier ligt, zijn er vaak toch nog aanknopingspunten te vinden om tot een regeling te komen. In zo’n regeling kan in elk geval de verwachte duur van het benodigde verbetertraject en van de procedure verdisconteerd worden. Een werknemer zal bovendien vrijwel nooit akkoord hoeven te gaan met een vertrek zonder iets van een vergoeding. In een procedure zal immers zelfs bij een succesvol ontslag wegens disfunctioneren bijna altijd toch een transitievergoeding worden toegewezen.

tip: roep tijdig deskundige hulp in

Vragen? Het team van Heere advocaten staat voor u klaar! Bel voor een kosteloos oriënterend gesprek: 010-4360069.