Op papier lijkt het ontslag van een statutair directeur simpeler dan het ontslag van een “gewone” werknemer. Volgens het Burgerlijk Wetboek kan een statutair bestuurder “te allen tijde” worden ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming. Bij een B.V. is volgens artikel 2:244BW de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (de AVA) doorgaans bevoegd om ontslag te geven. Soms proberen ontevreden aandeelhouders een statutair directeur dan ook simpelweg te ontslaan tijdens de AVA. Dat leidt bijna altijd tot felle procedures.

Naast bestuurder van de vennootschap is de statutair directeur vaak ook werknemer. Ontslag uit de rol van statutair bestuurder betekent vrijwel altijd dat er ook een einde komt aan het dienstverband als werknemer. De normale (arbeidsrechtelijke) hindernissen bij ontslag gelden niet voor een statutair directeur. De vennootschap hoeft dus niet verplicht naar de rechter of het UWV te stappen om ontslag voor elkaar te krijgen.

De ontslagbevoegdheid van de AVA is in vergelijking met het arbeidsrecht behoorlijk ruim en kan maar beperkt (achteraf) getoetst worden door een rechter. Het verlies van vertrouwen in de directeur kan bijvoorbeeld al voldoende zijn om aan het statutair bestuurderschap een einde te maken. Zo op het eerste gezicht eenvoudig genoeg. Waar gaat het dan mis?

probleem 1: De directeur blijkt geen statutair bestuurder te zijn.

De term “directeur” wordt regelmatig ten onrechte gebruikt. Er zijn werknemers die de titel ‘algemeen directeur’, ‘financieel directeur’ of ‘afdelingsdirecteur’ dragen, zonder dat zij daadwerkelijk statutair bestuurder zijn. De speciale ontslagroute van artikel 2:244 BW is echter alleen van toepassing op de statutair bestuurder van de vennootschap. Regelmatig blijkt een directeur slechts een werknemer met een mooie titel te zijn.

tip: Een eerste stap is dus om in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel na te kijken of iemand ook daadwerkelijk als bestuurder van de vennootschap staat ingeschreven.

Het feit dat iemand de titel “statutair bestuurder” heeft en als zodanig staat ingeschreven in het Handelsregister, geeft echter nog niet de doorslag. Doorslaggevend is of er een (geldig) aanstellingsbesluit is genomen, waarbij de bestuurder daadwerkelijk als bestuurder is aangesteld. Deze benoeming moet hij ook hebben aanvaard.

tip: Het is dus altijd zaak om in het benoemingsbesluit na te kijken of de directeur rechtsgeldig is benoemd.

probleem 2: De AVA wordt niet op de juiste manier bijeengeroepen

Tegenover de ruime ontslagmogelijkheid van de AVA staat een aantal formele voorwaarden waaraan het ontslag moet voldoen. Naast wettelijke regels gelden er vaak statutaire voorschriften bij ontslag. Zo zal er meestal een formele Algemene Vergadering van Aandeelhouders moeten plaatsvinden om de directeur te kunnen ontslaan.

De AVA roept men bijeen met een uitnodiging. Deze uitnodiging moet niet alleen gericht zijn aan de juiste adressen, maar ook de juiste termijn (normaal gesproken 8 dagen) en de te behandelen onderwerpen of de agenda (met name: het voorgenomen ontslag van de statutair bestuurder) bevatten. In de statuten staat ook vaak voorgeschreven op welke locatie een vergadering dient plaats te vinden. Op al deze punten gaat het in de praktijk wel eens mis.

geen rechtsgeldig besluit

Als aan die formele voorwaarden niet is voldaan kan er in principe geen rechtsgeldig besluit worden genomen. Het ontslag is dan nietig of vernietigbaar. De bestuurder blijft dan in functie (en op de payroll staan!). Alleen als de AvA het besluit met algemene stemmen neemt in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd, kan het besluit, ondanks dat het niet aan de formele vereisten voldoet, toch geldig zijn. Als de bestuurder zelf aandelen in de vennootschap heeft, werkt deze optie niet. De statutair directeur kan de optie dan eenvoudig blokkeren door niet te verschijnen in de vergadering of door tegen zijn ontslag te stemmen, zodat er geen unaniem besluit is. Het ontslag blijft dan ongeldig.

De statuten en de aandelenverhouding zijn dus van belang om te bepalen welke formele regels de AVA bij het ontslag in acht moet nemen. Zelfs als alle aandelen in handen zijn van degenen die tot ontslag willen overgaan en de AvA dus unaniem kan besluiten over het ontslag buiten de normale vergadering om, zal de AVA alsnog een redelijke termijn in acht moeten nemen. Dit is nodig om de bestuurder de gelegenheid te geven zijn optreden in de AVA voor te bereiden.

tip: Volg de aanwijzingen in de statuten voor wat betreft het bijeenroepen en voeren van de vergadering. 

bijeenroepen AVA door directeur

Een andere moeilijkheid die de AVA kan tegenkomen is dat volgens sommige statuten alleen de bestuurder bevoegd is om een AVA uit te schrijven. De AvA heeft de statutair directeur dan dus nodig om de vergadering uit te roepen waarin zijn eigen ontslag aan de orde is. Wat doe je dan? Aandeelhouders kunnen de bestuurder dan verzoeken om een AVA uit te schrijven, maar als hij daar niet aan voldoet, zullen de aandeelhouders naar de rechter moeten stappen om een machtiging tot het houden van een AVA te verkrijgen. Als er meerdere bestuurders zijn, is dit minder ingewikkeld.

De bestuurder die zijn voorgenomen ontslag in de agenda van de uitnodiging voor de AVA ziet staan, kan besluiten om zich ziek te melden in de hoop het ontslag te frustreren. De AVA kan in de verleiding komen om het onderwerp van de vergadering niet te noemen in de uitnodiging. Dat is af te raden. Een ziekmelding na ontvangst van de uitnodiging met daarin de aankondiging van het ontslag van de statutair directeur, staat namelijk toch niet in de weg aan opzegging van de arbeidsovereenkomst. Bovendien zou de directeur bij een uitnodiging waarin het onderwerp (het ontslag) niet staat genoemd, onvoldoende kans hebben om zich voor te bereiden op de vergadering, waarmee hij een argument heeft om het ontslag aan te tasten.

tip: Beschrijf in de oproeping voor de AVA duidelijk dat het voorgenomen ontslag op de agenda staat. Zorg ook dat de uitnodiging de bestuurder tijdig bereikt.

Goed. De datum is bepaald, de uitnodigingen zijn verstuurd en alles klopt. Kan er nog iets misgaan? Natuurlijk:

probleem 3: hoorrecht en adviesrecht van de statutair directeur worden niet in acht genomen.

De bestuurder moet allereerst over het voorgenomen ontslagbesluit worden gehoord. Dit is zijn hoorrecht. De bestuurder krijgt zo de gelegenheid om zijn eigen belang (het behoud van zijn baan) te verdedigen. De reden voor het ontslag moet in deze fase zodanig worden onderbouwd, dat de bestuurder ook feitelijk de kans heeft om zich tegen het voornemen te verweren. Het is raadzaam om de verwijten concreet te maken, zodat de directeur kan proberen deze te weerspreken.

Naast dit hoorrecht heeft de bestuurder op grond van zijn rol binnen de vennootschap ook nog een adviesrecht, een raadgevende stem. De bestuurder moet dus in de gelegenheid worden gesteld om zijn visie op het voorgenomen ontslag te geven. Hij kan dan bepleiten dat de AVA niet moet overgaan tot ontslag. Daarbij kan hij de belangen van de vennootschap en van zichzelf naar voren brengen.

verplicht aanhoren? 

Het kan verleidelijk zijn om niet al te strikt met deze voorschriften om te gaan. Dat geldt zeker als het ontslag gezien de machtsverhouding binnen de AVA of de reden voor het ontslag toch al een uitgemaakte zaak is. Na het verplicht aanhoren van de bestuurder wil de AVA het liefst snel doorgaan met het voorlezen van het (al klaar liggende) ontslagbesluit. Toch is dit heel riskant. Als de bestuurder in een procedure kan aantonen dat geen uitvoering is gegeven aan de formele verplichtingen van het hoor- en adviesrecht, kan het ontslag van de bestuurder achteraf nietig of vernietigbaar blijken. In beide gevallen betekent dit dat de vennootschap blijft zitten met een bestuurder die de AVA waarschijnlijk geen warm hart meer toedraagt. Gezien de belangrijke rol van de bestuurder is dit een zeer onwenselijke situatie. Er zal dan nieuwe ontslagvergadering nodig zijn om het ontslag formeel kloppend te krijgen, zoals in deze zaak aan de orde was. Bovendien kunnen formele fouten doorwerken in de vergoeding die de statutair directeur kan claimen (lees meer hier).

tips voor een AVA zonder formele fouten:

tip: Uit de notulen van de AVA moet duidelijk blijken dat invulling is gegeven aan het hoorrecht en het adviesrecht.

tip: Schors de vergadering na de uiteenzetting door of namens de bestuurder even. Zo blijkt dat er gelegenheid is geweest voor overleg voordat de stemming plaatsvond over het voorgenomen ontslag. Het besluit ligt, tot dat moment toe, (formeel) nog niet vast. Vergeet het woord “voorgenomen” dan ook niet te gebruiken in de correspondentie over het ontslag.

Zijn dit alle problemen die je kan tegenkomen bij een ontslag van de statutair directeur? Helaas niet. We hebben hier een aantal klassieke praktijkvoorbeelden besproken. Een ontslag van een directeur is soms zo juridisch complex dat begeleiding door deskundigen aan te raden is. Dat geldt zeker als er sprake is van een holdingstructuur waarin de bewuste bestuurder op meerdere niveaus bestuurder is. In dat geval is timing en strategie van nog groter belang.

Het team van Heere advocaten adviseert u graag hoe u deze en andere valkuilen kunt omzeilen. Heere advocaten staat statutair bestuurders en aandeelhouders bij in ontslagzaken. Krijgt u als statutair directeur te maken met ontslag? Of overweegt u als aandeelhouder om de statutair bestuurder te ontslaan? In een kort overleg kunnen wij de mogelijkheden al inventariseren. Is de statutair directeur daarnaast ook aandeelhouder? Lees ons artikel hier.

Bel of mail ons gerust voor een vrijblijvend eerste gesprek in Rotterdam: 010-4360069.