29 sep Disfunctioneren werknemer vaststellen – 5 handvatten voor werkgevers

Werkgevers vragen ons geregeld wanneer er nu gezegd kan worden dat een werknemer disfunctioneert. Zit de werknemer niet goed in zijn vel of gooit hij er met de pet naar? Is het een tijdelijke kwestie of is dit structureel? En wanneer kunnen we met een verbetertraject beginnen? Oftewel: hoe kan je disfunctioneren van een werknemer vaststellen? In dit artikel bespreken we een aantal handvatten om vast te stellen of er sprake is van disfunctioneren. Maar eerst (kort) het juridisch kader.

wie bepaalt of er sprake is van disfunctioneren? 

Uit de parlementaire geschiedenis van de WWZ blijkt dat een werkgever “een zekere mate van beoordelingsruimte” heeft ten aanzien van de vraag of sprake is van geschiktheid of ongeschiktheid van een werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid. Letterlijk staat er:

“Ook voor beslissingen die een werkgever neemt over niet-bedrijfseconomische ontslagen (anders dan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) geldt dat er ruimte moet zijn voor een werkgever om dergelijke beslissingen te kunnen nemen. (…) Het is dus in eerste instantie aan de werkgever om bijvoorbeeld te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld of te beoordelen of verwijtbaar gedrag van een werknemer reden kan zijn voor ontslag. Ook hier geldt echter dat de kantonrechter niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal overgaan als het duidelijk is dat een werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, of zelf ook blaam treft.” (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 44-45).

Als je met de disfunctionerende werknemer voor de rechter komt te staan, zal de rechter moeten onderzoeken of, “uitgaande van de feiten en omstandigheden die – zo nodig na bewijslevering – zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van de door de werkgever aangevoerde ontslaggrond, in dit geval dus van disfunctioneren van de werknemer als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onder d, BW.” Zie deze Hoge Raad uitspraak.  (ECLI:NL:HR:2018:182).

Dat klinkt ingewikkeld maar het komt erop neer dat het in de eerste plaats de werkgever is die bepaalt of het functioneren voldoende of onvoldoende is. Natuurlijk gaat er dan nog wel om, of de werkgever in redelijkheid tot het oordeel kan komen. Van een redelijk oordeel zal eerder sprake zijn als de werkgever uitlegt wat hij van de werknemer verwacht en mag verwachten. Het verschil tussen wat de werkgever mag verwachten en hoe de werknemer functioneert, moet groot zijn. Onbelangrijke tekortkomingen of incidentele foutjes zijn niet genoeg.

handvat 1: de werkgever bepaalt (in principe) of het functioneren voldoende is. Zorg dat duidelijk is hoe de werknemer zou moeten functioneren.

en als de werknemer het niet eens is met dat oordeel?

De werknemer kan het oneens zijn met het oordeel van de werkgever dat hij disfunctioneert. Dan zal hij argumenten moeten aandragen waarom het functioneren wel voldoende is. Dat kan bijvoorbeeld zo zijn als de werknemer hetzelfde presteert als collega’s in dezelfde functie. Als de werkgever hun functioneren wel als ‘voldoende’ beoordeelt, kan dat een argument in het voordeel van de werknemer zijn.

Een objectieve manier om te beoordelen of een werknemer disfunctioneert, is door een duidelijke functiebeschrijving te hanteren. De wet bepaalt dat  sprake is van disfunctioneren bij “ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid“. Het eigen werk is dus het ijkpunt voor het functioneren.

Partijen kunnen dan het feitelijk functioneren van de werknemer naast de functieomschrijving leggen. Tijdens de bespreking van het functioneren kunnen werknemer en zijn leidinggevende ‘aanvinken‘ op welke punten het functioneren voldoet. Voldoet het functioneren niet, dan blijkt dat uit de vinkjes. Het beste is om met concrete voorbeelden te onderbouwen waarom er op een bepaald onderdeel sprake is van onvoldoende functioneren.

handvat 2: de functiebeschrijving kan een goede leidraad zijn bij de beoordeling van het functioneren. Loop puntsgewijs langs welke onderdelen wel en welke niet goed gaan. Door ook op positieve punten te wijzen, is de boodschap dat het functioneren onvoldoende is, iets makkelijker te brengen. Zorg wel dat de boodschap  (“het functioneren is onvoldoende”) voldoende duidelijk blijft.

Is de jaarlijkse beoordelingsronde al geweest en is het functioneren nog niet goed vastgelegd? Het functioneren kan aanleiding zijn om een tussentijds functioneringsgesprek te houden. Natuurlijk leggen jullie dit keer de verbeterpunten wel goed vast.

softe of harde criteria voor disfunctioneren

Verschillende soorten criteria vragen een eigen aanpak. Op ‘softe’ beoordelingscriteria is er meer ruimte voor discussie, dan op hardere criteria. Als de werknemer per dag 10 prospects moet bellen en hij belt er maar 5, is duidelijk dat er iets niet goed gaat. Er is dan minder toelichting van de kant van de werkgever nodig. Als de werkgever signaleert dat de werknemer de prospects niet voldoende proactief of enthousiast benadert, is dat een veel subjectievere beoordeling.

Dat betekent echter niet dat de werkgever bij softe criteria niet in redelijkheid kan vaststellen dat de werknemer disfunctioneert. Het kan bij softe criteria wel nuttig zijn om duidelijk te benoemen wat de werknemer moet veranderen in zijn benadering om (bijvoorbeeld) wel proactief of enthousiast te zijn. Bij de hardere criteria kan er discussie zijn of een target realistisch is. In het voorbeeld van het aantal prospects zou de werknemer kunnen aanvoeren dat het niet realistisch is om 10 prospects te bellen. Maar als collega’s dat aantal wel halen, is dat een aanwijzing dat het target toch reëel is.

Het helpt als er voorafgaand aan het beoordelingsgesprek al gesprekken en mails zijn geweest over het functioneren. Hierop kan de werkgever dan teruggrijpen om de beoordeling te onderbouwen. De werknemer hoort de aanmerkingen dan niet voor het eerst. De boodschap is dan beter te plaatsen en te accepteren.

handvat 3: zorg dat er al een ‘paper trail‘ is. Stuur ook buiten het functioneringstraject om al mails met kleine aanmerkingen of verbeterpunten. Een één-regelig mailtje kan al voldoende zijn.

Geen ziekte of gebrek

Tekortkomingen in het functioneren die het gevolg zijn van ziekte of gebrek, gelden niet als disfunctioneren. Een negatieve beoordeling van een zieke werknemer heeft vaak niet zoveel zin, tenzij het functioneren duidelijk los staat van de ziekte. Denk aan een medewerker met een gebroken been die op onaanvaardbare wijze communiceert met klanten. Dat zal in de meeste gevallen niets met die breuk te maken hebben. In sommige gevallen blijkt pas later dat een werknemer ziek was ten tijde van de beoordeling van het functioneren. Dit doet zich bijvoorbeeld voor bij een sluimerende burn-out. Toch kan het ook in die gevallen nuttig zijn de tekortkomingen in het functioneren te benoemen.

Disfunctioneren vastgesteld – en dan? 

Nu komt een heel belangrijke stap: de vastlegging. Als de zaak voor de rechter komt, zal de vraag zijn of er functioneringsgesprekken zijn geweest. De werkgever zal dan bewijs moeten aandragen. Dat bewijs is te vinden in een duidelijk functioneringsverslag.

handvat 4: Wij zien helaas maar al te vaak dat de boodschap onder vriendelijk bedoelde bewoordingen ondergesneeuwd raakt. Pas hiervoor op. Als het functioneren onvoldoende is, moet de werknemer een 1 of 2 op de schaal van 5 krijgen en niet een 3 of 4. Van het cijfer moet een waarschuwing uitgaan.

Zorg dat het beoordelingsformulier duidelijk is. Concrete verbeterpunten of ontwikkelpunten in het verslag geven de werknemer een leidraad om aan het functioneren te werken. Stuur het verslag aan de werknemer toe of leg het voor en vraag hem te tekenen. Of dit nu “voor akkoord” of “voor gezien” gebeurt, is niet belangrijk. Als de werknemer het verslag per mail ontvangt, is ondertekening minder van belang. De rechter kan er dan in beginsel vanuit gaan dat de werknemer kennis heeft genomen van het verslag. Als de werknemer

handvat 5: zorg dat je kunt bewijzen dat de werknemer de beoordeling ontvangen heeft.

Er is nu vastgesteld dat er sprake is van disfunctioneren. Dit kan het startpunt zijn van een verbetertraject. Wil je daarmee aan de slag? Onze tips voor een deugdelijk verbetertraject lees je hier.

Voor vragen over of begeleiding bij het vaststellen van disfunctioneren staat het team van Heere advocaten klaar. Bel ons op 010-4360069