07 feb Ziek melden als statutair bestuurder – ontslag frustrerend?

Het ontslag van een statutair directeur verloopt anders dan bij gewone werknemers (zie ons artikel hier). Heeft ziek melden in het zicht van een ontslag dan hetzelfde effect als bij een ‘gewone’ werknemer? Met andere woorden: kan een statutair bestuurder een ontslag frustreren door zich ziek te melden? Heere advocaten adviseert regelmatig zowel werkgevers (AvA’s) als statutair bestuurders bij ontslag. Het risico op ziek melden is daarbij een onderdeel van de afwegingen.

Ziek melden als ‘gewone’ werknemer

In het zicht van een ontslagaanzegging melden werknemers zich soms ziek. Doel kan zijn om het ontslagproces te vertragen. Als een medewerker ziek is, geldt namelijk een ontslagverbod. Dat werkt niet altijd, want als de ziekmelding wordt gedaan nadat er ontslag is aangevraagd bij het UWV, staat de ziekmelding niet in de weg aan ontslag. Ook kan de bedrijfsarts na een snel onderzoek oordelen dat er geen sprake is van ziekte, waarna het ontslagtraject alsnog kan worden voortgezet. In het algemeen raadt ons kantoor aan om niet te lichtvaardig gebruik te maken van de mogelijkheid van een ziekmelding. Onder omstandigheden kan de situatie echter zo penibel zijn, dat een ziekmelding op zijn plaats is. En er kan daadwerkelijk sprake zijn van arbeidsongeschiktheid – op medische gronden of door een hevig conflict. Voor dit soort situaties is het ontslagverbod bij ziekte in het leven geroepen.

Ziek melden als statutair bestuurder

Bij een statutair bestuurder geldt (anders dan bij een gewone werknemer) geen voorafgaande ontslagtoets. Als de AvA eenmaal besloten heeft dat de statutair  directeur geen bestuurder meer kan zijn, eindigt vanzelf ook het dienstverband. Er komt dus geen rechter of UWV aan te pas. Daarop geldt echter wel een uitzondering. Voor een statutair directeur die ziek is op het moment dat hij wordt uitgenodigd voor de AvA waarop zijn ontslag wordt aangekondigd, geldt het ontslagverbod.

In het arrest Levison/MAB is uitgemaakt dat de ontslagverboden ex artikel 7:670 BW onverkort van toepassing zijn op de bestuurder. Dat geldt ook voor de bijbehorende sancties (vernietigbaarheid van de opzegging). Als er sprake is van een opzegverbod, dan duurt de arbeidsovereenkomst dus voort, ondanks het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit. Zelfs als in het ontslagbesluit uitdrukkelijk is overwogen dat beide rechtsbetrekkingen eindigen,  kan sprake zijn van een vernietigbare opzegging.

In welke gevallen heeft ziek melden effect?

Is het dus altijd raadzaam om je ziek melden als je een ontslag AvA ziet aankomen? Dat ligt eraan. Uit jurisprudentie blijkt dat een tijdige ziek melding soms kan leiden tot vernietiging van het ontslag en dus een (veel) langer doorlopend dienstverband. Zie bijvoorbeeld deze uitspraak en deze uitspraak.

Timing ziek melden

Allereerst geldt het ontslagverbod bij ziekte alleen als de statutair bestuurder zich heeft ziek gemeld voordat de uitnodiging voor de AvA binnen is. Omdat een statutair bestuurder vaak betrokken zal zijn bij de oproep voor de AvA, kan hij een ontslagaankondiging vaak wel zien aankomen en deze net voor zijn met een ziek melding. Een handige AvA of medebestuurder zal – om dit te voorkomen – het besluit om de AvA te houden, buiten de statutair bestuurder om nemen. Dat kan alleen als de statuten daar ruimte voor bieden. Daarnaast gaan sommige rechters ervan uit dat ook een ziekmelding na bespreking van het besluit om een AvA te houden al te laat is om effect te sorteren – zeker als duidelijk is dat de ziekmelding puur strategisch gedreven is.

Arbeidsrechtelijke band

Het ontslagverbod door ziekte betreft bovendien alleen het arbeidsrechtelijke deel van de relatie. Als het de statutair bestuurder erom te doen is om langer zeggenschap in de vennootschap te behouden, heeft ziek melden geen zin. De vennootschapsrechtelijke relatie kan immers wel verbroken worden tijdens ziekte. Een statutair bestuurder die geen arbeidsovereenkomst heeft, heeft geen bescherming tegen ontslag bij ziekte niet. Bij een overeenkomst van opdracht geldt er geen opzegverbod tijdens ziekte. Behalve als dit specifiek is overeengekomen.

Ziek melden in het zicht van ontslag kan dan ook door een statutair bestuurders strategisch worden gebruikt om druk te zetten op de onderhandeling over de voorwaarden van een vertrek. In plaats van een slepend re-integratietraject met een vertrekkend bestuurder, zal een AvA mogelijk bereid zijn om een wat ruimere regeling te treffen. Ook kan een langer dienstverband van invloed zijn op de aanspraken op een bonus of optieregeling.

arbeidsongeschiktheid

Een ziekmelding heeft natuurlijk alleen zin als er daadwerkelijk sprake is van ziekte. Een verstandige werkgever zal de ziek melding dan ook meteen laten checken door de Arboarts. Uit de jurisprudentie blijkt dat een puur strategische ziekmelding (zonder ziekte) door rechters niet altijd wordt beloond.

Voor een uitgebreider advies over ziek melden als statutair bestuurder bij ontslag: bel vrijblijvend met Heere advocaten: 010-4360069