12 jul Welke risico’s je écht moet kennen voor je statutair directeur wordt (en zeker als je het al bent!)

Het klinkt als een hele eer: een statutaire titel binnen het bedrijf. En natuurlijk krijgt niet iedereen die kans aangeboden. Maar voordat je te snel toehapt, zijn er een paar zaken die je moet checken en regelen. Er zijn namelijk ook fikse risico’s verbonden aan het zijn van statutair directeur.

checken

Een check vooraf is natuurlijk van groot belang. Waar stap je in?  Hoe staat de vennootschap er financieel voor? Ziet de financiële administratie er volledig, up-to-date en kloppend uit? Zijn de jaarcijfers over de afgelopen 3 jaar tijdig gepubliceerd? Worden alle verplichte vergaderingen regelmatig gehouden en worden de notulen goed bijgehouden? Is er een bestuursreglement waaruit de bevoegdheden van de bestuurders blijken? Het kan ook verstandig zijn om het gesprek met een voorganger aan te gaan: wat is de reden dat die vertrokken is?

Ons kantoor helpt kandidaat statutair directeuren geregeld om een vooraf een check te doen om de risico’s in kaart te brengen en te minimaliseren.

arbeidsrechtelijke risico’s statutair directeur: schorsing en ontslag

Een van de risico’s voor de statutair directeur is dat hij door de AvA ontslagen kan worden. Hoewel er wel regels gelden is er geen voorafgaande toets door het UWV of de kantonrechter. Dat zorgt ervoor dat een statutair directeur minder ontslagbescherming heeft dan een gewone werknemer (zie ons artikel over ontslagfouten bij directeuren). In plaats van een ontslagtraject via de rechter van vele maanden, kan het ontslag al binnen enkele weken tot maanden beslist worden door de AvA. En dan sta je op straat als statutair directeur en moet je voor een redelijke ontslagvergoeding nog een heel gevecht leveren (lees ons artikel hier) en zelfs met een concurrentiebeding (lees ons artikel hier).

In uitzonderlijke gevallen zou het gewone ontslagrecht zelfs omzeild kunnen worden door een manager tot statutair bestuurder te promoveren om hem kort daarna te ontslaan. Maar ook als er geen opzet in het spel is, kan de arbeidsrelatie sneller verstoord raken. De verwachtingen zijn hoger, er kan al snel sprake zijn van een verlies van vertrouwen. Omdat de verantwoordelijkheden groter zijn, is het sneller begrijpelijk dat een statutair directeur niet kan worden gehandhaafd.

indekken

Om je in te dekken tegen dit hogere ontslagrisico is het raadzaam om in elk geval een langere contractuele opzegtermijn in te bouwen. In plaats van binnen 2 weken op straat te staan, spreek je dan af dat je nog 4 of 6 maanden op de payroll blijft staan. Een andere optie is om een zogenaamde “golden parachute” uit te onderhandelen voor het geval het misgaat. Zo sta je niet met de minimale transitievergoeding op straat. Denk aan een vaste compensatie waarop je aanspraak hebt van (bijvoorbeeld) een aantal maandsalarissen per jaar dat je als statutair bestuurder hebt gewerkt. Een dergelijke afspraak kun je als voorwaarde stellen bij het aanvaarden van de positie van statutair bestuurder. Mocht je dit niet geregeld hebben, dan kan dit uiteindelijk nog worden uitonderhandeld in het kader van een vaststellingsovereenkomst. Lees hier waar je dan nog op moet letten.

financiële risico’s statutair directeur: interne aansprakelijkheid 

Een statutair bestuurder loopt meer risico’s dan een gewone werknemer. Een gewone werknemer kan niet makkelijk aansprakelijk worden gesteld voor schade door fouten in zijn werk. De wet bepaalt dat de statutair directeur tegenover de vennootschap zijn taak behoorlijk dient te vervullen. Dit staat in artikel 2:9 BW. Doet hij dat niet, dan kan er sprake zijn van zogenaamde ‘interne aansprakelijkheid‘.

De statutair directeur wordt dan aansprakelijk gesteld door zijn eigen vennootschap voor schade die ontstaat door onbehoorlijke taakvervulling. Bij onbehoorlijke taakvervulling moet de statutair directeur wel een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. Dat is het geval als “geen redelijk handelend bestuurder onder gelijke omstandigheden op dezelfde wijze zou hebben gehandeld.” Dit kan aan de orde zijn als de statutair directeur wettelijke regels of de statuten overtreedt. Als statutair bestuurder moet je dus wel goed weten wat er in jouw positie wel en niet mag. In statuten en reglementen kunnen verrassende beperkingen staan, waarmee je wel rekening moet houden. Ook het handelen in strijd met het statutair doel van de vennootschap kan aanleiding zijn voor aansprakelijkheid: zoals in deze zaak.

tip 1:. Check bij grotere financiële besluiten altijd of er op grond van de statuten geen extra regels gelden voor de bevoegdheid 

onbehoorlijke taakvervulling

Andere situaties waarin een statutair directeur in onbehoorlijke taakvervulling terecht kan komen zijn bijvoorbeeld het nemen van onnodige financiële risico’s. Let wel: het is achteraf vaak makkelijker om te oordelen dat met een financiële beslissing een onnodig risico gemoeid was dan in de ‘heat of the moment’. Het is verstandig om als directeur ook met die bril naar beslissingen te kijken. Wat kan er achteraf van gevonden worden?

tip: leg risicovolle financiële beslissingen eventueel voor aan deskundigen die hier met een frisse blik naar kunnen kijken.

Een statutair bestuurder die zijn eigen belangen boven die van de onderneming stelt, kan ook het verwijt van onbehoorlijk bestuur krijgen. Een familielid krijgt een goedbetaalde functie, of het bedrijf van een relatie krijgt een mooie opdracht toegeschoven…  er zijn heel wat voorbeelden te bedenken van directeuren die eigenbelang laten voorgaan. Toch is er ook een grijs gebied waarin het goed te verdedigen is dat een beslissing die gunstig is voor de statutair directeur ook gunstig is voor de onderneming.

tip: wees als directeur kritisch op beslissingen waarbij jouw eigen belang een rol speelt. Vraag desnoods feedback vanuit de vennootschap. 

decharge 

Gezien alle risico’s is het voor de statutair bestuurder van belang om regelmatig om decharge te vragen voor het gevoerde beleid. Daarmee ben je als bestuurder in elk geval bevrijd van interne aansprakelijkheid. Het is gebruikelijk om 1 keer per jaar, bij het vaststellen van de jaarcijfers over decharge te beslissen. Maar let op: decharge gaat alleen op voor de zaken waarvan de AvA op de hoogte was. Als de statutair bestuurder geen open kaart speelt, is de decharge waardeloos (zie bijvoorbeeld deze uitspraak).

tip: zorg dat de AvA op de hoogte is van alle zaken waarvoor decharge aan de orde is

financiële risico’s statutair directeur: externe aansprakelijkheid

Schuldeisers van de vennootschap kunnen de statutair directeur ook persoonlijk aansprakelijk stellen op grond van onrechtmatige daad. Dat gebeurt bijvoorbeeld vanwege het doen van selectieve betalingen of het actief frustreren van verhaal door de statutair directeur. Normaal gesproken zal een schuldeiser zich eerst melden bij de vennootschap. Als het ernaar uitziet dat die niet aan haar verplichtingen voldoet, kijkt men al snel naar de statutair directeur.

Bij faillissement van de onderneming kan de curator de statutair-directeur persoonlijk aansprakelijk stellen wegens eventueel gevoerd wanbeleid. De statutair directeur (of directeuren) wordt dan tegenover de boedel persoonlijk aansprakelijk gehouden voor het gehele bedrag van de schulden van de vennootschap.

Die aansprakelijkstelling kan succes hebben als blijkt dat de statutair-directeur niet aan de belangrijkste verplichtingen heeft voldaan: tijdig publiceren van de jaarrekening, boekhoudregels volgen en de Belastingdienst tijdig informeren bij betalingsonmacht. Is aan een van deze verplichtingen niet voldaan, dan staat in beginsel vast dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat wordt dan als oorzaak van het faillissement gezien. Er geldt daarna een omgekeerde bewijslast, waarbij de statutair bestuurder maar moet bewijzen dat zijn verzuim geen belangrijke oorzaak van het faillissement was.

Tip: publiceer jaarrekeningen stipt op tijd, volgt strikt de boekhoudregels en informeer de Belastingdienst tijdig in geval van dreigende betalingsonmacht. 

financiële risico’s statutair directeur: hoofdelijk aansprakelijk 

Zijn er meerdere bestuurders en wordt onbehoorlijk bestuur vastgesteld? Dan is in principe ieder van de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor de gemaakte fouten. Dit betekent dat een fout van één enkele bestuurder kan leiden tot de aansprakelijkheidsstelling van iedere andere bestuurder. Zoals we hiervoor hebben gezien speelt dit niet alleen bij een faillissement en de daardoor veroorzaakte schulden, maar ook als er sprake is van (vermeend) falend beleid, kennelijk onbehoorlijk bestuur of tekortschietend toezicht. Daarbij maakt het niet uit of het werkgebied waar de fout is gemaakt tot het takenpakket van de andere bestuurder behoorde (uitspraak).

tip: kies medebestuurders met zorg uit en houd toezicht op hun activiteiten die niet tot jouw takenpakket behoren. 

Als je als bestuurder dus ziet dat je medebestuurders hun taken niet goed vervullen, moet je in actie komen. Je kan je namelijk alleen van de aansprakelijkheid bevrijden door aan te tonen dat je je hebt verzet tegen het slechte beleid van jouw medebestuurders.

verzekering

Vanwege al deze risico’s is het van groot belang dat er een bestuursaansprakelijkheidsverzekering wordt afgesloten. Alleen al de kosten van het voeren van juridisch verweer tegen aansprakelijkstellingen kunnen enorm zijn. Procedures over aansprakelijkheid van het bestuur kunnen jarenlang lopen en het is dan belangrijk dat ook de advocaatkosten van de bestuurders gedekt zijn.

Het is niet mogelijk om als individuele bestuurder een polis af te sluiten. De verzekering moet namelijk door en op naam van de rechtspersoon worden afgesloten. Onder de polis zijn in beginsel alle bestuurders van de rechtspersoon verzekerd. Daarnaast ook de bestuurders van haar dochterondernemingen waar zij meer dan 50% belang/zeggenschap in heeft.  Het is voor een bestuurder zeker aan te raden om in de gaten te houden of de premie van de polis wel is voldaan. Daarnaast is het van belang om een afdoende verzekerd bedrag te kiezen.  Alle bestuurders moeten het doen met één limiet op de polis.

tip: zorg dat de vennootschap een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering afsluit en dat de premie voldoet!

conclusie 

Statutair directeur worden is een stap die je niet zonder gedegen voorbereiding en afweging moet zetten. Als je eenmaal statutair bestuurder bent, is het van belang om in de gaten te houden of alles nog wel volgens de regels verloopt. In de praktijk zien wij steeds vaker procedures over de aansprakelijkheid van bestuurders voorbij komen. Niet alleen curators stellen de bestuurder aansprakelijk, maar ook andere externe partijen en zelfs ontevreden aandeelhouders. Wees alert op alle verplichtingen die hierbij komen kijken. Bewaar eventueel bewijsmateriaal zoals notulen van vergaderingen en correspondentie goed.

Vragen? Het team van Heere advocaten staat voor u klaar! Bel voor een kosteloos oriënterend gesprek: 010-4360069.

Heere advocaten Rotterdam